بین الملل عمومی 2
قبل از ورود به بحث حقوق بين الملل خصوص (2) كه به عنوان واحدي درسي مطرح است بايد به كنكاش در آن پرداخته و گفت كه حقوق همان مجموعه قواعد الزام آوري است كه حاكم بر روابط افراد مي باشد كه اين چنين تعريفي را كه حكومت يي كنر بر روابط افراد ياهم توان در حقوق خصوص يافت كه اگر اين حاكميت قواعد طرف ديگرش دولت باشد جنبه عمومي خواهد يافت كه تا اينجا همان حقوق راضي است و اگر از اين فراتر رفته و اين الزام از مرزهاي جغرافيايي ( ملي ) بگذرد جنبه بين المللي خواهد يافت و مي توان آنرا به عنوان مجموعه قواعدي كه روابط حقوقي كه در آن دست كم يك عامل خارجي وجود داشته باشد حكومت مي كند كه اين ( حقوق بين الملل ) همانند حقوق ملي خود به دو شاخه عمومي و خصوصي تقسيم مي شود 1- حقوق بين الملل عمومي 2- حقوق بين الملل خصوصي .
كه حقوق بين الملل عمومي از روابط ميان دولتها و سازمانهاي بين الملل گفتگو مي كند و منابع آن عمدتاً معاهدات بين الملل ، عرف و عادات بين الملل و رويه قضايي بين الملل است كه متاسفانه ضمانت اجرايي كافي و موثري ( نسبت به ملي ) ندارد .
كه در تعريف حقوق بين الملل خصوصي مي توان گفت :
مجموعه قوانين و مقرراتي كه در خصوص روابط حقوقي غير داخلي ( يا بين الملل ) اتباع كشورها و چگونگي اعمال مقررات حقوقي بر اين اتباع از نظر صلاحيت قوانين و محاكم بحث مي كند .
كه بر ضاف حقوق بين الملل عمومي داراي قواعدي است كه ضمانت اجرايي كافي و موثر دارند و از سه موضوع اصلي گفتگو مي كند : 1- تقسيم جغرافيايي اشخاص ( شامل تابعيت ، اقامتگاه ) 2- وضع حقوقي خارجيان 3- تعارض ها ( اعم از تعارض دادگاه ها ، تعارض قوانين ، تعارض مراجع رسمي ) .
قواعدي كه در حقوق بين الملل خصوصي هستند به دو دسته 1- قواعد ماهوي 2- قواعد شكلي تقسيم مي شوند .
قواعد ماهوي قواعدي هستند كه مربوط به رفع تعارض هستند و در آنها ملاك استفاده از قانون ملي است . مثلاً هر گاه در مورد اينكه آيا فلان شخص ايراني يا خارجي با رجوع به قواعد مربوط به تابعيت پاسخ آنرا يافت . و اين قواعد ( ماهوي ) مربوط به تقسيم جغرافيايي اشخاص ( تابعيت – اقامتگاه ) و وضع حقوقي خارجياناست .
قواعد شكلي ؛ همان قواعدي هستند كه مسأله متنازع فيه را مستقيماً حل نمي كنند و تنها به تشخيص قانون حاكم مي پردازند . كه همان موضوع بحث تعارض است . مثل ماده 7 ق.م كه يك قاعده شكلي است ( حل تعارض ) و در آن آمده كه اتباع بيگانه از حيث احوال شخصيه تابع دولت متبوع خود مي باشند . و اين ماده تنها تعيين قانون صلاحيدار مي پردازد .
حقوق بين الملل خصوصي با حقوق داخلي ارتباط ، وابستگي و تفاوت هايي دارد كه از جمله مي توان گفت : وابستگي بين حقوق بين الملل خصوصي و حقوق داخلي عبارتند از :
1- حقوق بين الملل خصوصي از حقوق داخل تاثير مي پذيرد .
2- حقوق بين الملل خصوصي انعكاس ديگر از حقوق داخلي است .
3- براي تحليل مسائل حقوق بين الملل خصوصي ناچار استفاده از قواعد حاكم بر حقوق داخلي هستيم .
ارتباط حقوق بين الملل خصوصي با حقوق داخلي ؛
1- از نظر موضوع هر دو موضوعشان روابط حقوق خصوصي است .
2- شيوه حل مسائل هر دو مشابه است .
3- هر دو داراي ضمانت اجرا هستند .
4- رسيدگي به هر دو داراي آيين دادرسي ويژه است .
تفاوت حقوق بين الملل خصوصي با حقوق داخلي ؛
1- منابع حقوق بين الملل خصوصي مختلف اما منابع حقوق داخلي صرفاً داخلي است .
2- مصاديق حقوق بين الملل خصوصي بيشتر از حقوق داخلي است .
3- در روابط حقوقي ، در حقوق بين الملل خصوصي عامل خارجي است اما در حقوق داخلي عامل خارجي نيست .
4- در حقوق بين الملل خصوصي هميشه يك يا چند عامل خارجي است اما در حقوق داخلي چنين نيست .
فوايد پرداختن به مسائل حقوق بين الملل خصوصي ؛ 1- فايده عملي 2- فايده علمي .
2- فايده عملي ؛ كه شامل اموال ، اشخاص ، اسناد ، اعمال حقوقي است و زماني كه يكطرف اينها عنصر خارجي باشد قواعد حقوق بين الملل خصوصي حاكم است ؛
1- فايده علمي كه ، مسائل مربوط به حقوق بين الملل خصوصي يك بخشش مربوط به مسائل حقوق داخلي است و شخص مي بايست به حداقل حقوق داخلي اشراف داشته باشد و ؛
بخشش ديگر آن مربوط به حقوق بين الملل با گرايش مسائل داخلي مي شود .
جلسه دوم
فصل اول ؛ كليات تعارض قوانين ؛
اين فصل خود دو دسته از مسائل را مورد بحث قرار مي دهد ؛
نخست مسائل مربوط به مفاهيم و اصطلاحات تعارض قوانين
دوم مسائل مربوط به قلمرو تعارض قوانين و روش حل تعارض .
مبحث اول : مفاهيم و اصطلاحات تعارض قوانين ؛
مفهوم تعارض قوانين ؛
مسأله تعارض قوانين زماني است كه يك رابطه حقوقي خصوصي بواسطه دخالت يك يا چند عامل خارجي به دو يا چند كشور ارتباط پيدا مي كند . و در چنين مواردي مطلوب تعيين قانون حاكم بر اين رابطه حقوقي است . مثلاً ؛ زن و مرد فرانسوي كه در ايران اقامت دارند بخواهند در ايران ازدواج كنند در اين جا ما با مسأله تعارض قوانين مواجه هستيم چرا كه از سويي اين ازدواج ( رابطه حقوقي خصوصي ) به واسطة فرانسوي بودن زن و مرد به كشور فرانسه ارتباط پيدا مي كند و از سوي ديگر به واسطه اقامت در ايران به ايران مربوط مي شود . كه در اينجا بايد قانون حاكم بر اين ازدو.اج را پيدا كنيم كه آيا قانون ايران ( بواسطه اقامتگاه زن و مرد ) يا قانون فرانسه ( بواسطه قانون ملي آنان ) ؟ كه در اين مسأله با توجه به ماده 7 ق . مدني ايران كه مقرر مي دارد ؛ اتباع خارجه مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به احوال شخصيه و اهليت خود و همچنين از حيث حقوق ادئيه در ورود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود . كه در اين مسأله تعارض به نفع قانون فرانسه حل مي شود .
پس لازم به ذكر چنانچه اين ازدواج بين زن و مرد ايراني و آن هم در ايران باشد همان قانون ايران به عنوان قانون ملي زوجين مطرح است پس تعارض زماني است كه عامل خارجي در اين رابطه حقوقي خصوصي وارد شود كه در اين مثال تايعيت فرانسوي زوجين به عنوان عنصر خارجي باعث تعارض گشته . پس مي توان گفت مسأله تعارض قوانين تنها در مرحله اعماو اجراي حق است كه مطرح مي شود و اين اعمال و اجراي حق نيز خود مسبوق به مسئله داشتن حق ( اهليت تمتع) است و اين اهليت تمتع نيز خود مسبوق به تابعيت است و به عبارتي تا زماني كه بر اساس قواعد مربوط به تابعيت نتوانيم بيگانه و تبعه داخلي را تشخيص دهيم گفتگو از اهليت تميع يا حقوقي كه بيگانگان از آن بر خورداري شوند . بي فايده خواهد بود ؛ بنابراين چنانچه شخصي در روابط بين الملل از تمتع و داشتن حقي محروم شده باشد مسئله تعارض مطرح نخواهد شد چرا كه تعارض قوانين زماني است كه فردي در زندگي بين الملل داراي حقي باشد و بين تعين قانون حاكم بر آن تعارض حادث آيد و مطلوب تعيين قانون حاكم بر آن حق مي باشد مثلاً چنانچه بيگانه اي طبق قانون ملي خود ( دولت متبوع ) از حق طلاق يا تعدد زوجات محروم شده باشد نمي تواند اين حق را در كشورهايي كه طلاق يا تعدد زوجات در قوانين موضوعه شان شناخته شده ( مثل ايران ) اجرا نمايد . پس نتيجه اين كه تعارض قوانين زماني است كه حقي موجود باشد و ما بخواهيم از بين قوانين متفاوت قانون حاكم در مورد آنرا اجرا نمائيم پس در صورت نبودن و عدم اهليت تمتع تعارض قوانين كه مربوط به اعمال حق است منتفي خواهد شد . پس در مثال فوق در صورتي تعارض قوانين بوجود مي آيد كه اين طلاق يا ترد زوجات طبق قانون ملي زوج به رسميت شناخته شود و در مورد تعين قانون اقامتگاه ( زوج يا زوجين ) يا قانون ملي آنان تعارض بوجود آيد .
عوامل پيدايش تعارض قوانين :
1- توسعه روابط و مبادلات بين الملل ( گسترش روابط دولتها ) .
2- اغماض قانونگذار ملي و امكان اجراي قانون خارجي ( اجاره قانونگذار ملي به اعمال مقررات ساير كشورها ) .
3- وجود تفاوت بين قوانين داخلي كشورها ( تنوع و تفاوت قوانين ملي ) .
1- گسترش روابط دولتها ؛
از آنجا كه مسأله تعارض قوانين در صورتي مطرح است كه يك رابطه حقوقي به 2 يا چند كشور ارتباط پيدا مي كند ولي چنانچه اين رابطه حقوقي به هيچ وجه مربوط به كشورهاي خارجي نباشد تمام عناصر اين رابطه حقوقي در قلمرو خاك يك كشور باشد مثلاً زوجين ايراني و محل ازدواج ايران باشد كه در اين فرض فقط قانون ايران به عنوان قانون ملي زوجين اجرا مي شود و تعارض قوانين حادث نمي شود : سپس تا زماني كه اين حصار نشكند و عنصر خارجي در اين رابطه حقوقي وارد نشود ( به عنوان اقامتگاه تابعيت محل وقوع شي ء محل وقوع عقد … ) تعارض قوانين بوجود نمي آيد اما همين كه اين حصار شكست و امكان گسترش روابط خصوصي افراد در زندگي بين الملل بوجود آمد و دولتها نيز روابطشان در صحنه بين الملل گسترش يافت پيدايش تعارض قوانين امكان پذير شد .
2- اجازه قانون گذار ملي و اغماض او به اعمال مقررات ديگر كشورها ؛
از ديگر شروط جهت ايجاد تعارض قوانين آنست كه قانونگذار و قاضي يك كشور اجازه دهند و در پاره اي موارد قبول كنند كه قانون كشور ديگري را در خاك كشور خود اجرا نمايند . سپس چنانچه قانونگذار ملي فقط قانون متبوع خود را صالح بداند و قاضي نيز هميشه مكلف باشد كه قانون كشور متبوع خود را اجرا نمايد ديگر تعارض قوانين موردي نخواهد داشت زيرا تعارض قوانين مبتني بر امكان انتخاب قانون صلاحيترا از بين قانون و چنانچه اين حق انتخاب سلب گردد ديگه تعارض قوانين مطرح نمي شود سپس اين امكان انتخاب ( بين قانون خارجي با ملي ) باعث صدوث تعارض است .
3- تنوع و تفاوت قوانين ملي ؛
از آنجا كه تعارض قوانين زماني مطرح است كه در خصوص يك مسئله حقوقي واحد كه به دو يا چند كشور ارتباط پيدا مي كند در قوانين داخلي اين كشورها احكام متفاوتي وجود داشته باشد والا اگر راه حل قوانين كشورهاي مختلف يكسان باشد ديگر انتخاب اين يا آن قانون بي فايده خواهد بود . مثلاً در مورد طلاق يا ازدواج زوجين بيگانه در ايران چنانچه در قوانين اين دو كشور ( متبوع اقامتگاه ) در خصوص طلاق يا ازدواج و احكام و آثار آن تفاوتي نباشد ديگر تعارض خود بخود منتفي است چرا كه در تعارض هميشه مطلوب تعين قانون صلاحيت را است .
جلسه سوم 3
رابطه تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها .
همانطوريكه در تعارض قوانين مسئله تشخيصي قانون حاكم و اجراي آن پيش مي آيد در تعارض دادگاه ها ما با مسأله تشخيصي دادگاه صالح مواجه هستيم پس ملازمه بين دو تعارض حاكم است . و در اين رابطه ما با چند چيز برخورد مي كنيم .
1- در هر دعوايي بايد بحث صلاحيت روشن شود .
2- تعيين صلاحيت دادگاه قبل از حل مسأله تعارض قوانين است چرا كه دادگاه بايد قبل از تعيين قانون حاكم بر دعوي نسبت به صلاحيت يا عدم صلاحيت خود اظهار نظر نمايد .
3- صلاحيت دادگاه ملازم و به منزله صلاحيت قانون ملي نيست . مثلاً هر گاه دعوايي مربوط به احوال شخصيه بيگانگان در ايران مطرح شود دادگاه هاي ايران صلاحيت رسيدگي به موضوع را دارند اما قانون ايران صلاحيت ندارد ( ماده 7 ق مدني ) . مگر اينكه مسئله با نظم عمومي ارتباط پيدا كند يا بحث احاله پيش آيد كه در اين حالت دادگاه ايران مكلف است قانون ايران را نيز به عنوان قانون مقرر دادگاه اجرا نمايد .
زماني تعارض قوانين بوجود مي آيد كه در يك رابطه حقوقي خصوصي عامل خارجي( يك يا چند تا ) باشد كه وجود اين عناصر باعث تعارض قوانين و عدم آن موجب عدم تعارض است مثلاًاحوال شخصيه تابع حقوق داخلي است و اگر عامل خارجي ( تابعيت ) باشد از حقوق داخلي خارج مي شويم .
در حقوق داخلي نيز بحث صلاحيت قاضي و دادگاه نيز پيش مي آيد كه به آن صلاحيت ذاتي يا نسبي گويند و محل اقامت شخصي است كه اين صلاحيت را روشن مي كند . و در صورت تعارض قوانين اين نكته حائز اهميت است كه ممكن است دادگاه ملي صلاحيت رسيدگي به موضوع را داشته باشد اما اين صلاحيت باعث اعمال قانون ملي نخواهد شد ؛ مثلاً
هر گاه تاجر آلماني با تاجر عراقي قرار دادي در سوئيس منعقد نمايد و در اين قرارداد كتباً گفته شده كه رفع اختلاف تابع قانون ايران است كه ممكن است اين مسئله در دادگاه ايران مطرح شود و دادگاه ايران صالح باشد اما اين صلاحيت دادگاه باعث الزام قانون ايران بر آن نمي شود هر چند دادگاه صالح به رسيدگي است .
رابطه تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها ؛
اين رابطه به چند صورت بروز مي كند ؛
الف : وجوه اشتراك بين تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها .
ب : وجوه اشراق بين تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها .
ج : تاثير متقابل تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها .
الف : وجوه اشتراك بين تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها ؛ كه به چند حالت است .
1- شباهت در زمينه منابع .
2- شباهت از لحاظ روش استدال و مطالعه موضوعات .
3- شباهت از نظر ساختمان .
4- شباهت از جهت بحث نظم عمومي .
5- وجود آئين دادرسي ويژه .
1- شباهت در زمينه منابع ؛
كه در عرف بين الملل و رو به قضايي منابع مشترك داريم كه در عرف بين الملل گفته دادگاه صالح محل اقامتگاه خوانده است و احوال شخصيه ملي تابع اقامتگاه ( انگليس ) مي باشد .
در برخي كشورها من جمله فرانسه بيشتر قواعد حقوق بين الملل خصوصي بوسيله رو به قضايي بوجود آمده است بطوري كه رويه قضايي چه در مسئله تعارض دادگاه و چه در مسئله تعارض قوانين منبع درجه اول بشمار مي آيد . مثلاً ماده 3 ق مدني اين كشور به مسئله تعارض قوانين و دو ماده 14 و 15 ق مدني آن به مسئله تعارض دادگاه ها پرداخته . طبق ماده 3 ق مدني آن قوانين مربوط به امنيت و انتظامات نسبت به تمام كساني كه در فرانسه سكونت دارند ( تبعه– بيگانه ) لازم اجراست . اموال غير منقول حتي آن دسته از اموال غير منقولي كه به كمك بيگانگان در آمده اند نيز تابع قانون فرانسه است .
و طبق مواد 14 و 15 دادگاه هاي فرانسه در دعاويي كه بين فرانسويان و اتباع بيگانه باشد حتي اگر تبعه خارجه مقيم فرانسه نباشد هم صالح به رسيدگي هستند حتي اگر اين فرد فرانسوي در خارج فرانسهدر قبال يك خارجي تعهداتي را پذيرفته باشد نيزدادگاه هاي فرانسه صلاحيت رسيدگي دارند . اگر چه قانون مدني فرانسه در مورد دعاويي كه طرفين آنها هر دو بيگانه اند ساكت است اما رويه قضايي در اين مورد دادگاه فرانسه را صلاحيتدار شناخته است .
2- شباهت از لحاظ روش استدلال و مطالعه موضوعات ؛
همانطوري كه در حقوق داخلي براي بهتر فهميدن موضوعات حقوقي تقسيمات و دسته هاي ارتباط بوجود آورده اند تا در برخورد با مسائل شخصي بتوان بكمك اين تقسيمات و دسته هاي ارتباط راه حل مسأله را پيدا كرده در تعارض قوانين نيز از همين تقسيمات و دسته هاي ارتباط حقوق داخلي استفاده مي شود و در زمينه تعارض دادگاه نيز از تقسيمات و دسته هاي ارتباط حقوق داخلي براي تعيين دادگاه صالح استفاده مي كنيم و به عبارتي همان قواعدي كه صلاحيت دادگاه ها را در حقوق داخلي مشخص مي كند .
در دعاوي بين الملل نيز قابل اعمال مي باشد . مثلاً اين قاعده كه دادگاه صلاحيت دار ، دادگاه اقامتگاه خوانده است و خواهان بايد خوانده را در دادگاه اقامتگاه وي تعقيب كند با اينكه يك قاعده مهم حقوق داخلي است در دعاوي بين المللي نيز پذيرفته شده است
3- شباهت از لحاظ ساختمان ؛
تقسيمات اساسي كه در زمينه تعارض قوانين وجود دارد و تعارض قوانين بر مبناي آنها استوار است در زمينه تعارض دادگاه ها نيز كاربرد دارد . به عبارتي همانطور كه در مسئله تعارض قوانين بين دو مرحله ايجاد حق و مرحله نفوذ و تاثير بين الملل تفاوت است در مسئله تعارض دادگاه ها نيز بين دو مرحله تعيين صلاحيت دادگاه و مسئله نفوذ و تاثير بين الملل احكام تفاوت قائل مي شوند . مثلاً هر گاه زن و مرد خارجي براي طلاق به دادگاه ايران رجوع كند ابتدا بايد ديد كه آيا دادگاه ايران براي رسيدگي به اين دعوا صلاحيت دارد يا نه ؟ و در صورت صلاحيت آيا زوجين طبق قانون ملي آنها حق طلاق به رسميت شناخته شده يا خير ؟ ( مسئله نفوذ و تاثير بين الملل )
4- شباهت از جهت بحث نظم عمومي
شباهت ديگر استثنائاتي است كه بر اجراي قانون خارجي هم در بحث تعارض قوانين و هم در بحث تعارض دادگاه ها وجود دارد مثل مواردي كه به نظم عمومي و احاله مربوط مي شود . مثلاً در برخي از ممالك سقط چنين چيز است مال اگر زن و مرد خارجي در دادگاه ايران آنرا مطرح كنند دادگاه ايران بخاطر نظم عمومي و اخلاق حسنه و ممنوعيت آن از نظر شرعي از اعمال آن سرباز مي زند و آنرا اعمال نمي كند .
5- آئين دادرسي ويژه ؛
كه طرح درخواست مربوطه نيازمند آئين دادرسي ويژه است مثلاً طرح دعوا و تامين خواسته از طرف خوانده كه خواهان مي بايست تامين بدهد والا دادخواست وي بي اعتبار است .
ب : وجوه افتراق بين تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها ؛ كه اين اختلاف به دو صورت است .
1- اختلاف در ماهيت قواعد مربوط به تعارض قوانين و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها .
2- اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانين و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها .
1- اختلاف در ماهيت قواعد مربوط به تعارض قوانين و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها .
همانطور كه در بحث تعارض قوانين آمد در تعارض قوانين تنها ، تعيين قانون صلاحيتدار اكتفا مي شود . و مسئله را مستقيماً و بطور ماهوي حل نمي كند و به عبارتي قواعد مربوط به تعارض قوانين دو جانبه هستند يعني گاه قانون ايران را صلاحيتدار مي دانند و گاهي ديگر قانون خارجي را واجد صلاحيت ( م 7 ق م ) در حاليكه ، قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مستقيماً و بطور اساسي مسائل مربوط به صلاحيت دادگاه و آئين دادرسي را حل مي كنند و به هيچ وجه مسئله را به قانون صلاحيتدار ديگري ارجاء نمي دهند و به عبارتي قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها يك جانبه هستند بدين معني كه قانوني جزء قانون دولت متبوع دادگاه را واجد صلاحيت نمي دانند . مثلاً هر گاه دادگاه هاي ايران صالح به رسيدگي به يك دعواي بين المللي باشند مسئله صلاحيت دادگاه مستقيماً حل مي شود .
2- اختلاف در خصلت قواعد مربوط به تعارض قوانين و قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها چون در وضع قواعد مربوط به تعارض قوانين مصلحت حقوقي و منابع افراد بيشتر از مصالح اساسي مد نظر است بنابراين تعارض قوانين بيشتر داراي جنبه حقوقي است و در موضوع تعارض قوانين اصل بر تساوي اتباع داخلي و خارجي است . در حاليكه ،
مسئله صلاحيت قضايي ( دادگاه ) به حاكميت بر مي گردد بنابراين در وضع قواعد مربوط به تعارض دادگاه ها مصلحت سياسي دولت در درجة اول اهميت قرار مي گيرد بنابراين تعارض دادگاه را بيشتر داراي جنبه سياسي است و به همين دليل در موضوع تعارض دادگاه را معمول براي اتباع داخلي به لحاظ تابعيت آنها امتيازاتي قائل مي شوند كه بيگانگان از آنها بي بهره اند و اتباع داخلي و خارجي در يك رديف قرار نمي گيرند . مثل مواد 14 و 15 ق مدني فرانسه كه به فرانسويان بخاطر تابعيت شان اين امتياز را داده در هر دعوايي كه يك طرف آن فرانسوي باشد حتي اگر محل اقامت ، اجراي تعهد هم خارج فرانسه باشد نيزدادگاه هاي فرانسه را صالح به رسيدگي مي داند .
طبق ماده 14 ، تبعه بيگانه را حتي اگر در فرانسه اقامت نداشته باشد ممكن است براي اجراي تعهدات قرار دادي كه در فرانسه در قبال يك فرانسوي منعقد كرده استبه دادگاه فرانسه فرا خوانده شود همچنين تبعه خارجي را مي توان براي اجراي تعهدات قراردادي منعقد در خارجه در قبال تبعه فرانسه به دادگاه فرانسه احضار كرد .
طبق ماده 15 ، هر تبعه فرانسه ممكن است براي اجراي تعهدات قرادادي كه در خارج حتي با يك نفر بيگانه منعقد كرده است به دادگاه فرانسه احضار گردد .
اين مواد ( 14 و 15 ) در مورد دعوايي كه طرفين خارجي باشند هيچ حكمي ندارد و تا سال 1948 دادگاه هاي فرانسه به عدم صلاحيت خود براي رسيدگي به خاطرسكوت قانونگذار رأي دادند تا اينكه رو به قضايي فرانسه اين عدم صلاحيت را مردود دانسته و صلاحيت دادگاه هاي فرانسه را نسبت به رسيدگي به اين دعاوي را صراحتاً مورد قبول قرار داد .
نيز در قانون خودمان كه در خصوص تامين خواسته خوانده ايراني از خواهان خارجي را پذيرفته اما عكس اين را قبول ندانسته ( ماده 144 قانون آئين دادرسي مدني ) .
كه اين موارد خود سياسي بودن مسئله تعارض دادگاه ها را نشان مي دهد .
ج – تاثير متقابل تعارض قوانين و تعارض دادگاه ها .
از آنجا كه هر مسئله حقوق بين الملل خصوصي علاوه بر اينكه يك مسئله تعارض قوانين است يك مسئله تعارض دادگاه نيز مي باشد بنابراين بين اين دو نوع تعارض يك همبستگي وجود دارد كه سبب تاثير متقابل اين دو نوع تعارض مي گردد .
1- تاثير تعارض دادگاه ها در تعارض قوانين :
از آنجا كه حل مسئله تعارض دادگاه ها مقدم بر حل مسئله تعارض قوانين است و قاضي بايد قبل از تصميم گرفتن در مورد قانون صلاحيتدار نسبت به صلاحيت يا عدم صلاحيت خود اظهار نظر كند . پس تاثير تعارض دادگاه ها در تعارض قوانين امري است طبيعي .
نتيجه اين تاثير را در ارجاع دعوي به اين يا آن دادگاه در خصوص تعيين قانوني كه بايد بموقع اجرا شود اثر مي گذارد چرا كه بر حسب اينكه دعوي به دادگاه كدام كشور ارجاع شود در قانوني كه صلاحيت حكومت بر آن دعوي را دارد متفاوت مي شود مثلاً ؛ طبق حقوق بين الملل خصوصي انگليس اموال شخصيه افراد تابع قانون اقامتگاه است در حاليكه طبق حقوق بين الملل خصوصي ايران اموال شخصيه افراد تابع قانون ملي است . حال اگر دعوايي در خصوص طلاق زن و شوهر ايراني مقيم انگليس در دادگاه انگليس مطرح شود قاضي انگليس قانون انگلستان را به عنوان قانون اقامتگاه در مورد آن اجرا خواهد كرد در حاليكه اگر همين طلاق ( دعواي طلاق ) در دادگاه ايران اقامه شود قانون ايران به عنوان قانون ملي زوجين اجرا خواهد شد . ( اگر در دادگاه انگليس و طبق قانون انگليس طلاق گيرند مي بايست كه شرايط و تشريفات آن نيز در ايران جهت تنفيز رعايت شود و هيچ حكم دادگاه خارجي قابليت اجراي مستقيم ندارد ) .
2- تاثير تعارض قوانين در تعارض دادگاه ها .
بر خلاف تاثير تعارض دادگاه در تعارض قوانين كه يك امر طبيعي و منطقي است تاثير تعارض قوانين در تعارض دادگاه ظاهراً غير منطقي نمايان مي كند چرا همانطور كه حل مسئله تعارض دادگاه مقدم بر حل مسأله تعارض قوانين است اين تصور پيش مي آيد كه چگونه ممكن است مسئله اي كه حل آن موخر بر حل مسئله ديگر است بتواند در آن تاثير داشته باشد .
به عبارت ديگر چگونه ممكن است تعيين قانون صلاحيتدار در تعيين دادگاه صالح موثر باشد . اما از آنجا كه مسئله تعارض دادگاه ها و مسئله تعارض قوانين رابطه نزديك با يكديگر دارند قاضي هر دو مسئله را تواماً در نظر مي گيرد و سپس در آنجا رسيدگي قضايي بر حسب قانوني كه بايد اجرا نمايد در خصوص صلاحيت خود اظهار نظر كرده و صلاحيت خود را اعلام مي نمايد . مثلاً ؛ طبق قانون يهود جهت طلاق يهوديان منوط به انجام تشريفات مذهبي است حال آنكه در فرانسه اين گونه تشريفات وجود ندارد و دخالت مقامات مذهبي را در طلاق نپرداخته اند و اين نوع طلاق مذهبي طبق قانون فرانسه باطل است . به همين دليل ديوان عالي فرانسه صلاحيت دادگاه هاي اين كشور را در مورد طلاق يهوديان روسي كه طبق قانون دولت متبوع آنرا دخالت مقامات مذهبي را در مورد طلاق لازم مي داند نفي كرده است .
در حقيقت ميئله اصلي مربوط به تعارض قوانين بوده بدين صورت كه قاضي با اين مسئله مواجه بوده كه در مورد طلاق كدام قانون ( فرانسه يا يهوديان ) را اجرا نمايد . النها به چون ديوان عالي كشور فرانسه قائل به عدم صلاحيت قانون فرانسه بوده تحت تاثير اين امر به عدم صلاحيت دادگاه هاي فرانسه در مورد طلاق يهوديان راي داده ( تعارض دادگاه ها ) .
جلسه چهارم 4
اصطلاحات تعارض قوانين .
الف : صلاحيت قانونگذاري و صلاحيت قضايي
1- صلاحيت قانونگذاري
2- صلاحيت قضايي
ب : قواعد حل تعارض و قواعد عادي
1- قواعد حل تعارض
2- قواعد عادي
ج : دسته هاي ارتباط توصيف
1- دسته هاي ارتباط
2- دسته هاي توصيف
د : قوانين درون مرزي و برون مرزي
1- قوانين درون مرزي
2- قوانين برون مرزي
هـ : قوانين شخصي و قوانين عيني يا ذاتي
1- قوانين شخصي
2- قوانين عيني ( ذاتي )
و : قوانين ديگري
1- قانون ملي 2- قانون اقامتگاه 3- قانون محل وقوع شيء
4- قانون محل تنظيم سند 5- قانون حاكميت اراده 6- قانون محل وقوع عقد
1- قانون مقر دادگاه
الف : صلاحيت قانونگذاري و صلاحيت قضايي ؛
2- صلاحيت قانونگذاري ؛ منظور تشخيص قانوني است كه از بين قوانين متعارض بايد بر موضوع معين حكومت كند . مثلاً يك زن فرانسوي با يك مرد انگليسي در فرانسه ازدواج مي كند و آنگاه زوجين به ايران آيند و چون طبق قانون ايران طلاق را به رسميت شناخته بخواهند طلاق بگيرند . در خصوص اين طلاق چند قانون با هم در تعارضند 1- قانون ملي شوهر ( انگليس ) 2- قانون ملي زن ( فرانسه ) 3- قانون اقامتگاه زوجين ( ايران ) . در اين مسئله صلاحيت قانونگذاري آن است كه قانون حاكم بر طلاق را از بين سه قانون متعارض باز شناسيم .
3- صلاحيت قضايي منظور تشخيص دادگاهي است كه صلاحيت رسيدگي به موضوع معيني را دارد . مثلاً در مورد دعوايي كه بين دو عراقي در ايران مطرح صلاحيت قضايي در تشخيص دادگاه حاكم عراق يا ايران است .
ب : قواعد تعارض و قواعد مادي
1- قواعد حل تعارض ؛ قواعدي هستند كه تنها به تعيين قانوني كه بايد بر موضوع معين حكومت كند اكتفا مي كنند و مسئله متنازع فيه را مستقيماً حل نمي كنند . مثلاً ماده 7 ق مدني يك قاعده تعارض است زيرا فقط تعيين قانون صلاحيتداري كه در دعاوي مربوط به اموال شخصيه بيگانگان مي بايست حكومت كند مي پردازد و قانون ملي آنان را صلاحيتدار مي داند بدون اينكه دعاوي مطروح را مستقيماً حل كند . م 7 مقرري دارد اتباع خارجة مقيم در خاك ايران از حيث مسائل مربوط به اموال شخصيه و اهليت خود و نيز از حيث حقوق ارثيه در حدود معاهدات مطيع قوانين و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود .
2- قواعد مادي ( اساسي ) : قواعدي هستند كه مربوط به اصل دعوي بوده و مسئله متنازع فيه را مستقيماً حل مي كنند بدون اينكه براي رفع اختلاف به قانون ديگر ارجاع نمايند . و اين قواعد جزء حقوق داخلي هر كشور بحساب مي آيند . مثلاً هر گاه طبق مثال فوق بموجب ماده 7 ق مدني مسئله تعارض قوانين حل شد در اين مرحله ( قواعد مادي ) قاضي ايراني بايستي به قانون دولت متبوع ( ملي ) بيگانگان مراجعه كرده و راه حل مسئله را در آن جستجو كند .
ج : دسته هاي ارتباط و توصيف
1- دسته هاي ارتباط ؛ عبارت است از دسته بندي مسائل و راه حل ها براي طرح درست مسائل و يافتن راه حل صحيح آنها در مسائل متجانس و شامل اموال . اموال شخصيه و قرادادها مي باشد . زيرا هر دسته اي از دسته هاي ارتباط با قانون خاصي كه بوسيله قواعد تعارض قوانين معين شده است رتباط پيدا مي كند مثلاً اموال شخصيه يك دسته ارتباط است كه با قانون ملي افراد ارتباط دارد و اين موضوع در مواد 6 و 7 ق مدني آمده و اموال طبق ماده 966 تابع قانون محل وقوع آنها و تعهدات قراردادي طبق م 968 تابع قانون محل انعقاد عقد و حاكميت اراده است .
2- توصيف : تشخيص اينكه يك رابطه حقوقي شخصي داخل در كدام دسته ارتباط است را توصيف گويند . مثلاً وقتي قاضي با اين مسئله مواجه شود آيا فلان ازدواج صحيح است يا خير يا فلان شخصي مكلف به پرداخت نفقه است به شخصي ديگر يا نه و موارد ديگر در تمام اين موارد قاضي ابتدا بايد تشخيص دهد كه مسئله متنازع فيه داخل در كدام دسته هاي ارتباط است تا سپس با رجوع به قاعده حل تعارض قانون حل صلاحيتدار را ( كه يا قانون دولت متبوع قاضي است يا خارجي ) تعيين و آنرا بموقع اجرا نمايد .
و تنها به روح قانون نپرداخته بلكه تمام جوانب اجراي آنرا مد نظر داشته باشد مثل موانع ارث ، سهم ارث و …
د : قوانين درون مرزي و قوانين برون مرزي
1- قوانين درون مرزي ؛ قانوني است كه در سرزمين يك كشور نسبت به تمام افرادي كه در آن كشور سكونت دارند ( ائم ار تبعه داخلي يا خارجي ) و نيز نسبت تمام اموالي كه در آن كشور واقع شده است اجرا شود . نمونه كامل اين قوانين قوانين كيفر و قوانين راجع به ماليات و امثال آنهاست . ماده 5 ق مدني كه گفته قوانين ايران به تمام افرادي كه در آن مقيمند اعم از ايراني يا خارجي اعجال مي شود ماده 8 اموال غير منقول در ايران را نيز تابع قوانين ايران مي داند .
2- قوانين برون مرزي ؛ قوانيني است كه خارج از قلمرو كشوري كه در آنجا وضع شده اند اجرا مي شود ؛ مثل قوانين مربوط به اموال شخصيه مواد 6 و 7 ق م . ماده 5 ق مجازات اسلامي نيز وصف برون مرزي دارند .
هـ : قوانين شخصي و قوانين عيني يا ذاتي
1- قوانين شخصي ؛ قوانيني است كه بر اموال شخصيه حكومت مي كند و بر اهليت و وضعيت توجه دارد به عبارتي قوانيني است كه موضوع آنها حقوقي است كه اشخاص از لحاظ اهليت و وضعيت خود دارند مثل قوانين مربوط به نكاح و طلاق و صغر و كبر و اهليت .
2- قوانين عيني يا ذاتي ؛ قوانيني است كه مربوط به اموال و حقوق مالي است و معاملاتي هستند كه بر روابط هاي اشخاص معطوف مي گردد كه مالك اين اموال چه داخلي باشد يا خارجي اموال چه منقول باشند يا غير منقول .
برخي قوانين هستند كه نه مربوط به اشخاص هستند و نه اموال ( نه شخصي هستند و نه عيني ) مثل :
1- قواعد مربوط به شكل اسناد ، كه بايد شكل سند مطابق چارچوب محل تنظيم سند باشد .
2- قواعد مربوط به ادله و امارات .
و : قوانين ديگر
1-قانون ملي ؛ قانون دولت متبوع شخصي كه راجع به او مطرح مي شود . كه شخصي در هر جاي دنيا باشد در اموال شخصيه تابع قانون متبوع خود است ؛ مثلاً قانون ملي يك بلژيكي قانون بلژيك است .
2-قانون اقامتگاه ؛ قانون كشوري است كه شخصي در آنجا اقامتگاه دارد . و اين قانون در كشورهاي انگليس . امريكا و برخي كشورهاي اروپايي اجرا مي شود .
3-قانون محل وقوع شيء ؛ قانون كشوري است كه مال يا چيزي در آنجا واقع است م 966 ق مدني
4-قانون محل تنظيم سند ؛ قانون كشوري است كه سند درآنجا تنظيم شده است . م 969 ق مدني .
5-قانون حاكميت اراده ؛ قانوني است كه طرفين عقد آنرا تعيين نموده و تعهدات طرفين تابع آن مي باشد . م 968 ق مدني .
6-قانون محل وقوع عقد ؛ قانون كشوري است كه عقد در آنجا واقع شده است م 968 ق مدني .
7-قانون مقردادگاه ؛ قانون كشوري است كه دعوي در آنجا جريان دارد و به دعواي مطروحه رسيدگي مي كند .
در مورد قانون مقر دادگاه دو نكته است ؛
1- گاهقانون مقردادگاه و قانون درون مرزي منطبق هستند و گاه اين انطباق وجود ندارد .
2- گاه قانون مقر دادگاه به دلائلي بر موضوع حقوق بين الملل خصوصي حكومت مي كند .
1- در مورد انطباق بين قانون مقردادگاه و قانون درون مرزي . مثلاً هر گاه مال غير منقول در ايران واقع باشد و راجع به آن دعوايي در دادگاه ايران مطرح شود در اينجا دادگاه ايران قانون ايران را به عنوان محل وقوع مال ( قانون درون مرزي ) به موقع اجرا مي كند .
و در خصوص انطباق بين قانون مقرر دادگاه و قانون درون مرزي ، مثلاً هر گاه در دادگاه ايران دعوايي راجع به مال اعم از منقول يا غير منقول كه در خارج ايران واقع است مطرح شود دادگاه ايران قانون ايران ( قانون درون مرزي ) را اجرا نمي كند بلكه قانون كشور محل وقوع مال را اجرا مي كند . البته در اين فرض مي بايست تشريفات شكل مربوط به آئين دادرسي قانون مقر دادگاه رعايت شود .
2- اعمال قانون مقردادگاه بر موضوعات حقوق بين الملل خصوصي به طريقي چند
الف ؛ اعمال قانون مقردادگاه به خاطر خلع قانون خارجي ( وجود مانع در رسيدگي ) .
مثلاً در خصوص شفعه كه قواعد مربوط به آن در ايران است حال اگر در كشوري اختلاف بيافتد چون آنها قانوني در خصوص شفعه ندارند پس قانون مقردادگاه اعمال مي شود .
ب : اعمال قانون مقردادگاه بخاطر اينكه قانون آن كشور مغاير با نظم عمومي مقردادگاه است . مثلاً خريد و فروش مشروبات الكلي در ايران ممنوع است حال اگر در اين خصوص دعوايي در ايران مطرح شود به خاطر مخالفت با نظم عمومي رفع اختلاف با قانون ايران ممنوع است . و قانون مقردادگاه جانشين آن مي شود .
ج : اعمال قانون مقردادگاه بخاطر اينكه يكي از طرفين فاقد اوصاف قانوني است .
مثلاً شخصي فاقد تابعيت باشد بخواهد اموال شخصيه را در ايران اعمال نمايد چون اموال شخصيه طبق ماده 7 تابع قانون ملي شخصي است و از آنجا كه مليت وي معلوم نيست پس دادگاه ايران قانون مقردادگاه اعمال مي كند .
د : اعمال قانون مقردادگاه بخاطر اينكه در حقوق مكتبه افراد شك بوجود آيد . مثلاً در خصوص نسيب طفلي شبهه بوجود آيد و در دادگاه ايران دعواي اثبات نسب اقامه شود . چون نسب جزء اموال شخصيه است تابع قانون ملي مي باشد و در اين دعوي صحت نسب مورد اختلاف است و در نتيجه شك در نسب شك در تابعيت پيدا مي كند كه در اين جا نيز دادگاه ايران قانون ايران را به عنوان قانون مقردادگاه اجرا مي كند .
جلسه پنجم 5
قلمرو و تعارض قوانين
قلمرو حاكم بر حقوق بين الملل خصوصي يا قلمرو و تعارض قوانين تا كجاست .
شعاع موضوعات حقوق بين الملل خصوصي تا كجاست .
آيا تعارض قوانين منحصراً تعارض بين الملل است يا تعارض قوانين داخلي را هم شامل مي شود .
اينها سوالاتي است كه قلمرو تعارض قوانين را مشخص مي كنند .
همانگونه كه پيش تر گفته شد تعارض قوانين زماني است كه يك رابطه مربوط به حقوق خصوصي واسطه دخالت يك يا چند عامل خارجي به دو يا چند كشور ارتباط پيدا مي كند و مطلوب ما نيز تعيين قانون صلاحيتدار خواهد بود .
پس تعارض قوانين زماني مفهوم پيدا مي كند كه ؛
اولاً – محدود به روابط حقوق خصوصي اشخاص باشد .
ثانياً – محدوده آن بايد در حقوق بين الملل تلقي گردد . مفهوم مخالف آن اين است كه در چارچوب حقوق داخلي نباشد كه در صورت اختلاف قوانين داخلي حاكم بر اين روابط مي شوند و تعارض قوانين بوجود نمي آيد .
حال در مورديكه ؛
الف : آيا شعاع موضوعات حقوق جزا ، اداري و ماليه بين الملل شامل تعارض قوانين مي شود ؟
در برخي كشورها مثل آمريكا و آلمان براي تعارض قوانين قلمرو وسيعي قايل هستند و آنرا شامل حقوق جزاي بين الملل ، حقوقاداري بين الملل و حقوق ماليه بين الملل نيز مي دانند .
1- در حقوق جزاي بين الملل ؛ بحث سر اين است كه قانون ايران تا چه حدودي بر جزائي كه در خارج ايران واقع مي شوند قابل اجراست و آيا دادگاه جزائيي ايران صالح است يا دادگاه خارجي .
مثلاً هر گاه در خارج كشور جرمي واقع شود در داخل كشور قابل تعقيب اما خارج از قلمرو كشور نمي توان آنرا تعقيب كرد مگر در موارد استثنائي كه در مواد 4 و 5 ق مجازات اسلامي آمده و هر گاه جرمي در خارج ايران عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور انجام گيرد به علت دخالت عامل بين الملل تعارض قوانين جزايي بوجود مي آيد و مطلوب نيز تعيين قانون جزايي صلاحيتدار و تعيين دادگاه صلاحيتدار براي رسيدگي به جرام است .
2- در حقوق اداري بين الملل ، بحث از اين است كه مراجع اداري ايران تا چه اندازه بر فعاليت اشخاص حقوقي يا حقيقي بيگانه نظارت دارند . مثلاً هر گاه شركتي در كشوري بيگانه تشكيل شده باشد بخواهند در ايران شعبي داشته باشد و فعاليت كند مسئله ثبت و شناسايي آن تابع قانون چه كشوري است .
3- در حقوق ماليه بين المللي ، بحث از اين است كه قوانين مربوط به ماليات تا چه حدودي بر اشخاص حقيقي و حقوقي بيگانه قابل اجراست . مثلاً فردي فرانسوي در ايران فوت كند آيا قانون ماليات بر ارث ايران بر آن حاكم است يا خير .
4- بنابراين با اين تفاسير ارتباطي بين مسائل مربوط به حقوق جزاي ماليه ، اداري بين المللي از يك سو و مسائل مربوط به تعارض قوانين وجود دارد . بگونه اي كه چون در كشور فرانسه تعدد زوجات مردود است حال اگر راجع به يك نفر خارجي در فرانسه مسئله تعدد زوجات پيش آيد چون ازواج از اموال شخصيه است و افراد از اين حيث تابع قانون ملي خود هستند ولي چون يك مسئله جزايي در اينجا مطرح است پس تبعه خارجي تابع قانون فرانسه مورد تعقيب قرار خواهد گرفت . حال اگر اين شخص مدعي بطلان نكاح اول خود باشد يك مسئله تعارض قوانين مطرح مي شود و با رجوع به قانون ملي وي مي بايست مسئله حل شود . سپس دادگاه جزايي فرانسه بر اساس حكمي كه در خصوص نكاح صادر مي شود نسبت به ابهام تعدد زوجات اظهار نظر خواهيد كرد .
اما ارتباط اين قبيل موضوعات حقوقي با حقوق داخلي دليل بر تعارض قوانين نيست بلكه ما با مسئله اجراي قوانين در مكان روبرو هستيم نه با مسئله تعارض قوانين . و به عبارتي هنگامي كه مسئله اجراي قوانين جزايي ، اداري و مالياتي مطرح مي شود تعارض قوانين به وجود نمي آيد زيرا در اين قبيل موارد ما با مسئله اجراي قوانين ( مالي ، اداري ، جزايي ) در مكان روبرو هستيم نه با مسئله تعارض قوانين . در بحث تعارض قوانين به علت دو جانبه بودن قواعد حل تعارض گاه قانون خارجي و گاه قانون داخلي بايد اعمال گردد در حاليكه قوانين ديگر يكجانبه هستند و قاضي هميشه مكلف است قانون ملي خودش را اجرا نمايد و اگر نتواند قانون دولت متبوع خود را بموقع اجرا نمايد مي بايست اعلام عدم صلاحيت نمايد در حاليكه در مسئله تعارض قوانين پس از اينكه قانون خارجي صلاحيتدار شناخته شد قاضي نمي تواند به دليل اينكه قانون مزبور خارجي است اعلام عدم صلاحيت كند .
پس نتيجه اينكه در حقوق جزا ، اداري و مالي بين الملل مسئله تعارض قوانين بوجود نمي آيد بلكه مسئله تعيين قلمرو قانون در مكان مطرح است سپس بهتر است اينها را از قلمرو تعارض قوانين خارج دانسته و تعارض قوانين را منحصر به روابط حقوق خصوصي بدانيم .
ب : آيا تعارض قوانين منحصر به روابط بين الملل است يا اينكه تعارض داخل قوانين نيز داخل در قلمرو آن است ؟
همانگونه كه گفته شد تعارض قوانين هنگامي است كه يك مسئله حقوقي خصوصي بواسطه دخالت عامل بين الملل مربوط به دو يا چند كشور مستقل مي باشد و گاه اتفاق مي افتد كه در يك مسئله بين قوانين داخلي يك كشور تعارض حادث مي شود و اين وضعيت در كشوري صادق است كه در كشوري وحدت قوانين نباشد بگونه اي كه نسبت به مسئله واحدي قوانين مختلفي حكومت داشته باشند . مثلا ؛ در ايالات متحدة آمريكا ( 51 ايالت ) چون اين دولتهاي جزء از استقلال داخلي بر خوردارند و اين باعث تعارض قوانين در داخل آمريكا مي گردد .
در فرانسه نيز در نواحي آلزاس ولرن هنوز پاره اي از قوانين آلمان حكومت مي كند و برخي از مقررات قانون مدني فرانسه نسبت به اهالي اين نواحي اجرا نمي شود .
در ايران هم نظير اين راي مي توان در مقررات به اموال شخصيه ايرانيان غير شيعه ملاحظه كرد . كه بموجب ماده واحده قانون اجازه رعايت اموال شخصية ايرانيان غير شيعه مصوب 1312 ، در مورد اموال شخصية ايرانيان غير شيعه كه موجب مذهب آنان به رسميت شناخته شده دادگاه ها مي بايست قواعد و عادات مسئله متداول در مذهب آنان را رعايت كند و به عبارتي اين افراد ايراني غير شيعه كه طبق اصول 12 و 13 ق اساسي مذهبشان ( زرتشتي ، مسيحي ، كليمي ) به رسميت شناخته شده از حيث اموال شخصيه ( نكاح و طلاق ، ارث و وصيت ، فرزند خواندگي ) تابع قانون خودشان هستند .
پس تعارض داخلي قوانين زماني است كه بين اتباع يك كشور و در قلمرو آن قوانين مختلفي حاكم باشد . در خصوص اينكه آيا تعارض داخلي قوانين همان تعارض قوانين است يا خير ؟ بين علماي حقوق بين الملل خصوصي اختلاف نظر است ؛
برخي از حقوقدانان من جمله ساويني شباهت فني آنها را ملاك قرارداده و معتقد است كه هر دو نوع تعارض داراي ماهيت واحدي هستند چرا كه هر دو از لحاظ فني يك مسئله را بيان مي كنند و آن اين است كه قانون صلاحيتدار را بين دو يا چند قانون انتخاب شود .
و برخي ديگر نظير ني بو آيه فرانسوي معتقد ند كه بين تعارض بين الملل قوانين و تعارض داخلي قوانين تفاوت اساسي است چرا كه تعارض داخلي قوانين تنها كه يك كشور مربوط مي شود حال آنكه تعارض بين الملل قوانين تعارض حاكميت هاست .
و نيز بارتن فرانسوي كه مي گويد مسئله تعارض داخلي قوانين يك مسئله خاص است كه از قلمرو تعارض بين الملل قوانين خارج است .
پس من حيث مجموع تفاوت است ميان تعارض قوانين و تعارض داخلي قوانين ؛
1-تعارض قوانين بصورت تعارض حاكميت هاست ؛ حال آنكه در كشورهايي نظير ايران و فرانسه كه بصورت دولت بسيط هستند به علت وحدت حاكميت سياسي مسئله تعارض حاكميت ها به هيچ وجه مطرح نمي شود و هر گاه مصلحت ايجاب كند دولت مي تواند وحدت قوانين را جانشين اختلاف و تعدد قوانين كند .
2-راه حل هايي كه در آنها پذيرفته مي شود الزاماً يكي نيست . چرا كه مثلاً در خصوص اموال شخصيه در تعارض قوانين قانون ملي اجرا مي شود در حاليكه مسئله اموال شخصيه در تعارض داخلي قوانين نمي تواند تابع قانون ملي باشد چرا فرض بر اين است كه افراد ذينفع همه تابعيت واحدي دارند . و يا اينكه در قانون ايران ملاك قضاوت را مذهب دانسته ولي آمريكا اقامتگاه را پذيرفته و شخص در هر ايالتي است تابع قانون آن ايالت مي باشد .
1- در حقوق ايران امكان وحدت رويه قضايي وجود دارد حال آنكه در حقوق بين الملل خصوصي وحدت رويه نداريم .
2- در حقوق داخلي امكان وضع قانون واحد است اما در حقوق بين الملل اين چنين نيست .
3- در كشورهايي كه بصورت دولت بسيط اداره مي شوند در تعارض داخلي قوانين قاضي يك ناحيه نمي تواند به استناد نظم عمومي از اجراي قانون ناحيه ديگر خودداري كند چرا كه قوانين مختلف در اين كشورها توسط قانونگذار واحدي وضع مي شوند و قاضي نمي تواند از اجراي دستور قانونگذار خود سرپيچي كند .
نتيجه اينكه با توجه به تفاوت ها مذكور هر چند از لحاظ فني شباهت بين اين نوع تعارض است اما اين قوانين جنبه بين المللي ندارند و مي بايست در جاي مناسب خود يعني حقوق داخلي برسي شوند .
جلسه ششم
روشهاي حل تعارض قوانين
براي حل تعارض دو روش عمده وجود دارد
الف ) روش اصولي يا جزمي .
ب ) روش حقوقي يا انتخاب انسب
الف : روش اصولي يا جزمي ؛ در اين مكتب ،
1- ابتدا بايد يك مسئله اصلي يا عقيده جزمي مورد قبول قرار گيرد . ( ابتدا بايد يك مبنا را به عنوان قاعده ابتدايي در نظر گرفته و عنوان يك پيش ذهنيت قرار دهد . )
2- نظريات كلي خود را بر اساس آن قاعده اعمال نمايد .
3- احكام خاص را از آن نظريات كلي استنتاج نمايد . يعني اگر تابع قواعد تابعيت باشيم قاعده قانون ملي كه مبتني بر خون است را در نظر مي گيريم و آنرا حاكم بر مسئله مورد بحث مي كنيم پس خواهيم ديد كه مصالح سياسي جنبه حقوقي را تحت شعاع قرار مي دهند .
4- در اين روش حقوق بين الملل خصوصي علي الاصول داراي ماهيت سياسي است و جنبه حقوقي مسئله تحت الشعاع جنبه سياسي قرار مي گيرد .
5- پيروان اين رشته معتقدند كه هيچ دولتي مكلف نيست كه قوانين كشورهاي ديگر را در خاك خود بطور مطلق اعمال نمايد چرا آنچه در يك كشور حق است ممكن است در كشور ديگري ناحق باشد . جايي كه اقتضاء دارد قانون خارجي را و جايي كه صلاح نيست قانون ملي را اعمال نمايد .
6- طرفداران اين روش همچنين در حل يك مسئله منافع خاص هر كشور را مي يابند ( مهاجر فرست يا مهاجر پذير ) سپس احكام مربوط به آن تعارض معين را استنتاج مي كنند . مثلاً اگر كشوري مهاجر پذير باشد ، بخواهند راه حلي براي مسائل مربوط به اموال شخصيه ارائه دهند اموال شخصيه را تابع قانون اقامتگاه سيستم خاك و اگر اين كشور مهاجر فرست مصلحت خود را در آن مي بينند كه اموال شخصيه را مطيع قانون ملي قرار دهند ( سيستم خون )
7- ملاحضات سياسي را مقدم بر ملاحضات حقوقي مي دانند ؛ علت اين است كه مي گويند سياست بين المللي عرصه را بگونه اي كرده كه نمي توان همه اش مسائل حقوقي را پياده كرد
8- پيروان اين مكتب را خاص شمول يا استنتاجي گويند .
ني بو آيه از پيروان اين روش است كه قواعد مربوط به تابعيت و قواعد حل تعارض قوانين را در يك قرار مي دهد و تفاوت بين آنها را ناديده مي گيرد اما ايرادي كه به نظر ني بو آيه است اين كه قواعد حل تعارض قوانين جنبه دو جانبه دارند كه قاضي گاه قانون خارجي و گاه قانون ملي را اجرا مي كند ؛ حال آنكه قواعد مربوط به تابعيت يك جانبه هستند و كافي هميشه مكلف به اجراي قانون متبوع خود مي باشد . و قاضي مي تواند در مورد تابعيت شخصي يقيناً يا اثباتاً اعلام كند ولي نمي تواند اعطاي تابعيت كند چرا كه تابعيت يك مسئله ذاتاً سياسي است و به حاكميت دولتها ارتباط دارد .
ب : روش حقوقي يا انتخاب انسب ؛ در اين روش ،
1- از لحاظ علمي و نظري حكمي كه مناسب هر دسته از تعارض باشد جستجو مي كنند ( گاري با مصالح سياسي نداريم بلكه نگاه مي كنيم كه كدام قواعد را در نظر بگيريم كه اصل مسئله را حل نمايد و نگاهي است علمي نه سطحي ) .
2- هيچ فرضيه يا اصل مسلم و غير قابل بحثي وجود ندارد ( نگاه به شخصيت طرف نمي كنند بلكه نگاه به مشكل مي كنند ) .
3- جنبه سياسي مسأله تحت الشعاع جنبه حقوقي آن قرار دارد .
4- مصالح و منابع كشور در تعيين ضابطه حقوقي مد نظر قرار نمي گيرد بلكه راه حل مسئله را از لحاظ علمي جستجو مي كنند و مي كوشند تا قانون مناسب را كشف نمايند و نتيجه هر چه باشد مساعد يا نا مساعد مهم نيست بلكه مهم كشف قانون مهم است .
5- به نظر اين گروه روش و طبيعت مسائل تعارض قوانين در همه جا و همه كشورها يكسان است ؛ مثلاً اگر پيروان اين روش در اثر تحقيق به اين نتيجه بر شد كه مناسبترين قانوني كه بر اموال شخصيه حكومت كند قانون ملي است ديگر براي آنها مسئله مهاجر پذير يا مهاجر فرست بودن كشورها موردي ندارد چرا كه طبيعت مسئله در همه جا يكسان است .
6- پيروان اين روش را عام شمول يا تحليلي گويند .
س : كدام روش ( اصولي – حقوقي ) براي تعارض مناسبتر است ؟
1- هيچ كدام از اين روشها بطور قطع كارگشا نيستند بلكه بايد گزينشي عمل كنيم .
2- هر مسأله را جداگانه در نظر بگيريم و بر حسب اينكه جنبه سياسي يا حقوقي غلبه داشته باشد روش مناسب را اعمال كنيم ؛
3- در مورد موضوعاتي نظير تابعيت و صلاحيت دادگاه ها كه بيشتر داراي جنبه سياسي است اعمال روش اصولي يا جزي مناسبتر است ؛ حال آنكه ،
براي موضوعاتي نظير مسائل مربوط به قراردادها كه بيشتر داراي جنبه حقوقي است و در آنها منافع افراد بيشتر از مصالح سياسي لحاظ مي گردد اعمال روش حقوقي يا انتخاب انسب مناسبتر است مثلاً : قاضي ايراني در مورد اتباع ايراني هميشه بايد قانون تابعيت ايران را به موقع اجرا بگذارد و هر گاه بين قوانين تابعيت ايران و قوانين تابعيت خارجي تعارضي بوجود آيد و يك نفر داراي تابعيت مضاعف ( ايراني – خارجي ) باشد قاضي ايراني مي بايست اين شخص را فقط ايراني بداند و به تابعيت خارجي او توجهي نكند و در اينجا روش اصولي يا جزي كاربرد دارد چرا كه تابعيت يك موضوع ذاتاً سياسي است . بر عكس ؛
هر گاه قراردادي بين يك ايراني و خارجي منعقد شده باشد جنبه حقوقي بر جنبه سياسي غلبه داشته و تعهدات ناشي از آن قرارداد الزاماً تابع قانون ايران نخواهد بود و مي بايست روش حقوقي اعمال گردد .
جلسه هفتم
فصل دوم
پيدايش و تكامل تاريخي تعارض قوانين
دوره تكامل تاريخي تعارض قوانين به دو دوره تقسيم مي شود ؛
1- دوره قديم ؛ كه از اواخر قرن دوازدهم ميلادي شروع مي شود و در اواخر قرن 18 پايان مي يابد .
2- دوره جديد ؛ از اوايل قرن 19 م شروع شده و تا دوران معاصر ادامه مي يابد .
دوره قديم :
در اين دوره سه تا مكتب به وجود آمده
1- مكتب ايتاليايي ( قرن 13 و 14 م ) .
2- مكتب فرانسوي ( قرن 16 م ) .
3- مكتب هلندي ( قرن 17 م ) .
1- الف : مكتب ايتاليايي ؛ اين مكتب ،
در قرن 12 م بوجود آمده .
ب : اولين مكتب تعارض قوانين است و پيش از او نبوده .
ج : وجود روابط اقتصادي زياد بين نهادهاي ايتاليايي ( اولين شرط پيدايش تعارض قوانين ) .
د : تفاوت قوانين تجاري شهري . ( دومين شرط پيدايش تعارض قوانين ) .
ه : گسترش روابط تجاري ( سومين شرط پيدايش تعارض قوانين ) كه باعث امكان اجراي قانون غير محلي گرديد ) .
منابع حقوقي مكتب ايتاليايي ؛
1- حقوق رم قديم . ( اصلي ترين اين منابع مي باشد )
2- احكام امپراتوري
3- حقوق مذهبي مسيحيان
4- عرف متداول و قوانين محل .
نام ديگر اين مكتب شارحين حقوقي مي باشد .
موسس اصلي اين مكتب بارتل و ( 1375-1314 م ) بالد ( 1400-1327 م ) و مشهورترين شارحين حقوقي اكورس ( 1260 – 1182 م ) مي باشد .
جلسه
مشخصات مكتب ايتاليايي :
الف : روش كار اين مكتب .
ب : راه حل هاي پيشنهادي .
ج : نقل مكتب .
الف : روش كار اين مكتب
1- مكتب ايتاليايي يك مكتب حقوقي است و داراي جنبه تحليلي و عام الشمول است .
2- اين مكتب از آن جهت حقوقي است ( نه سياسي ) و طرفدار اصل سرزميني بودن و شخصي بودن قوانين نيست و از نظر اين مكتب ارزش قانوني در هر كشور واحد است .
3- حكم هر مورد را بايد با توجه به نوع تعارضي كه مطرح است پيدا نمود .
4- عام الشمول يعني اينكه هر حكمي كه يافت شود منحصر به يك سرزمين نيست و معتقدند كه قانون حل تعارض مبناي عقلي و عام دارد .
ب : راه حل ها پيشنهادي مكتب ايتاليايي
1- بايد ماهيت قوانين را برسي و متن انرا جستجو كرد و در صورت وجود راه حل بايد به انصاف ، عقل و ذوق سليم اتكا نمود .
2- بايد موارد اختلاف را طبقه بندي نمود و قانون صالح را انتخاب كرد .
3- سر منشاء دسته هاي ارتباط از اين مقطع شروع گرديد .
4- تفكيك مسائل ماهوي و تشريفاتي از اين مكتب ايجاد گرديد .
5- اصل بر قواعد تعارض حاكميت محل انعقاد عقد است .
6- تبعيت نمودن جرائم از قانون محل وقوع جرم يك اصل پايداري است .
7- قوانين مناسب و قابل اجرا و قوانين نا مناسب از اين زمان تجلي پيدا كرد .
ج : نقد مكتب
1- مزاياي مكتب .
الف : پيدايش دسته هاي ارتباط .
ب : ابداع سيستم تقسيم بندي حقوقي .
ج : ارائه راه حل هاي ماندگار .
د : تفكيك مسائل شكلي از ماهوي .
ه : ايجاد سيستم اوليه حل تعارض .
2- معايب مكتب ؛
الف : اطلاع اتباع خارجي ملاك اعمال قانون خارجي تلقي شده .
ب : ابتدايي بودن روش شرح نويسي و لخت كردن موضوعات .
ج : عدم كشف مسئله توصيفات .
د : پرداختن حرف به تجزيه و تركيب قانون مثلاً اولاد از اموال متوفي ارث مي برد ( مربوط به حيطه اشخاص است – اقامتگاه ) يا اموال متوفي متعلق به اولاد است ( مربوط به اموال – محل وقوع مال ) .
جلسه هشتم
2-مكتب فرانسوي
مكتب فرانسوي قرن 16 مسئله توصيف ها و اجراي روش اصولي ،
نمايندگان اين مكتب
1- دو مولن ( كاشف مسئله توصيف ها 1500-1566 م )
2- درياانتره ( 1519-1590 م )
دومولن ؛
الف : وي ارائه دهنده برخي روشهاي مكتب ايتاليايي از جهت طرح مسائل و حل تعارض است .
ب : موسس مكتب فرانسوي است و مبتكر قانون حاكم بر آزادي اراده قرار دادهاست كه اعمال قانون ديگري غير از محل عقد را مجاز شمرده است . ( غير از ق محل اجراي عقد طرفين بتوانند با ارادة خود قانون محل ديگري را براي قرار داد خود ارائه دهند . )
ج : مبتكر تقسيمات قانون به دو بخش قوانين عيني و قوانين شخصي است .
درژانتره
الف : وي مبتكر طرح سرزميني بودن قوانين است .
ب : اين اصل يك دكترين اصولي ، خاص الشمول و استنتاجي است .
ج : مبتكر تقسيم قوانين به سه دسته :
ج1- قوانين محلي كه اصل را تشكيل مي دهد .
ج2- قوانين شخصي كه جنبه استثنايي دارند .
ج3- قوانين مختلط كه در حكم قوانين محلي هستند .
نقد مكتب درژانتره
الف : معايب ؛
1- تقسيم بندي دسته هاي ارتباط او محدود به دو بخش اموال و اشخاص كافي نيست
2- اعمال و وقايع حقوقي ناديده شمرده شدند .
ب : محاسن
1- تقسيم قوانين به عيني و شخصي با ايجاد روش اصولي در زمينه تعارض قوانين است .
2- اين كار ابتكاري و باعث مطالعات پايه اي شد .
3- مكتب هلندي ؛
نمايندگان اين مكتب
1- پل وات ( 1610-1677 م )
2- ژان وات ( 1647-1714 م )
3- اولريك هوبر ( 1636-1694 )
مشخصات مكتب هلندي ؛
1- اين مكتب قوانين را به دو بخش اموال و اشخاص تقسيم و اصل محلي بودن قانون را ملاك گرفته است .
2- براي اعمال و وقايع حقوقي دسته بندي جديدي ارائه داده است .
3- اجراي قانون خارجي را ناشي از تعهد حقوقي نمي داند بلكه رعايت مصالح و نزاكت بين المللي را ملاك اجراي قانون خارجي مي داند .
نقد مكتب هلندي ؛
1- اين مكتب ادامه دهنده مكتب فرانسوي در ژرانتره است .
2- اصل نزاكت بين المللي اولين بار مطرح شد .
3- مفهوم نزاكت بين المللي به لحاظ عدم تعهد حقوقي به نوعي باعث نفي حقوقي بين الملل خصوصي مي شود .
4- اين مفهوم ( نزاكت ) به لحاظ رعايت مصالح و جامعه به معني عدم تعهد ويژه به ديگر دولتها مي باشد .
تفاوت دوره جديد و قديم :
1- در دوره قديم تعارض قوانين و عرف هاي يك كشور به روز مي گردد و تعارض قوانين جنبه داخلي داشت .
2- در دوره جديد تعارض قوانين جنبه بين المللي پيدا مي كند .
3- در دوره جديد شرايط حاكميت سياسي دولتها تفاوت يافت و بوجود آمدن وحدت حاكميت سياسي باعث تحقق وحدت قوانين در اكثر كشورهاي اروپايي شد .
4- زمان دوره قديم از قرن 12 تا 19 م بوده حال آنكه زمان دوره جديد از قرن 19 م تا به حال مي باشد .
2- دوره جديد
مكتب هاي دوره جديد عبارتند از ؛
1- مكتب آلماني قرن 19 م
2- مكتب جديد ايتاليايي
3- مكتب جديد فرانسوي كه خود به دو مكتب شامل مي شود ؛
الف – قبل از جنگ بين الملل اول .
ب – بعد از جنگ بين الملل اول .
1- مكتب آلماني
نمايندگان اين مكتب
الف . واختر ب . شاختر ج . ساويني
مشخصات اين مكتب ؛
1- مكتب فلسفي حقوقي است . ( بر خلاف علماي مكتب هلندي كه اساس و مبناي اجراي قوانين خارجي را نزاكت بين المللي مي دانستند مسئله تعارض قوانين را بصورت فلسفي و حقوقي مطرح مي كنند و معتقد ند كه قاضي بايد با توجه به اصول كلي حقوقي قانون صلاحيتدار را تشخيص دهد ) .
2- به طبيعت و منظور وضع قوانين توجه دارد ( براي حل تعارض ) .
اصول حاكم بر نظريات واختر ؛
1- در موقع حدوث تعارض بين قانون داخلي يك كشور و قانون كشور ديگر قاضي بايد قانون دولت متبوع خود را اجرا كند .
2- اگر قانون صريح وجود نداشته باشد روح اراده قانونگذار را كشف كند كه هدف او اجراي كدام قانون است ملي يا خارجي .
3- قاضي را با قانون و فلسفه قانون عطف توجه مي دهد .
اصول حاكم بر عقيده شاختر
1- وي همانند واختر معتقد است كه قاضي بايد اول به قانون ملي خود رجوع كند .
2- اگر قانون وجود داشته باشد بنا به قانون خارجي موضوع را ارجاء دهد .
3- اگر قانون ملي وجود نداشته باشد بايد روابط حقوقي را بطور جداگانه برسي و طبق قانون كشوري كه در آنجا رابطه بوجود آمده راي دهد .
4- سيستم تقسيم قوانين به اموال و اشخاص را مورد انتقاد قرار داده است .
5- در مسائل اهليت و وضعيت بيگانگان بايد قانون اقامتگاه اصلي آنان اجرا شود .
6- در مسائل اموال بايد قائل به تفكيك شد ؛ اگر كل اموال باشد مانند ارث ، اقامتگاه بايد اجرا شود و اگر يك مال باشد محل وقوع مال ملاك عمل است .
مشخصات ساويني ( 1861-1779 م )
1- او بسيار مشهود و كارش را با مطالعه دكترين هاي سابق و استنتاج مناسب انجام داده است .
2- دكترين او به جامعه مشترك حقوقي مشهور است .
3- پيروان زيادي در ميان حقوقدانان فرانسوي دارد .
اصول حاكم بر عقايد ساويني
الف – دكترين يا اصل جامعه مشترك حقوقي ؛ هر گاه يك رابطه حقوق خصوصي از چارچوب حقوق داخلي يك كشور فراتر رود و چند كشور را در بر گيرد در اينجا بايد رابطه را مشمول مقررات داخلي يكي از كشورها دانست ؛ مثلاً اگر آنها ( كشورها ) مسيحي باشند بايد با توسل به مبناي مشترك حقوق آنها به راه حل مشترك است يافت .
ب – او عقايد پيشينيان را درباره تقسيم قوانين به اموال و اشخاص رد مي كند .
ج – او قاعده محل محاكمه واختر را رد مي كند و قانون محل ايجاد قاعده حقوقي ابرازي از سوي شاختر را نيز رد مي كند .
د – نظريه اشتراك حقوقي در منابع قوانين كشورهاي همسان مورد قبول واقع شده است .
سيستم ساويني ؛
1- بين روابط حقوقي انسان و فعاليت هاي انسان فرق بايد گذاشت .
2- در برخورد با هر تعارض بايد روابط يا حالات حقوقي را معين ساخت .
3- براي هر حالت يا رابطه پايگاهي را در نظر گرفت تا بتوان آنرا به كشوري مربوط دانست .
4- پس از تعيين پايگاه انتخاب قانون صالح به راحتي انجام مي گيرد ( وي قانون محل وقوع مال و صلاحيت دادگاه را همزمان به عنوان قانون صالح ملاك عمل مي داند )
نقد نظريه دكترين ساويني ؛
1- فقط نظريه جامعه مشترك حقوقي و روش تحليلي آن پذيرفته شده و سيستم ارائه شده او مقبول نيافتاده است .
2- مفاهيم بكار رفته او جنبه انتزاعي دارند نه كاربردي . مثل طبيعت وضوع و حالات حقوقي و پايگاه حقوقي .
3- روش هايي كه انتراعي هستند كاربرد عملي مناسبي ندارند و توسط پيروان او نيز رها شده و صرفاً گزينشي استفاده مي شود .
جلسه نهم
2-مكتب جديد ايتاليايي ( مكتب منچيني )
طرفدار و نماينده اين مكتب منچيني ( 1888-1817 م ) بوده .
عقايد مكتب جديد ايتاليايي ؛
1- اصولاً قوانين براي اشخاص وضع شده و در روابط بين الملل بايد سلطه برون مرزي قوانين ملاك عمل باشد .
2- اين مكتب به شخصي بودن قوانين و گسترش حاكميت ملي كمك شاياني نمده ( تابعيت افراد و اجراي قوانين بايد هميشه تابع قانون ملي باشد ) .
اصول مكتب جديدايتاليايي ؛
1- وجود دولت بسته به افراداست نه سرزمين .
2- قانون براي حفظ منافع اشخاص وضع مي شود و قانون ملي منافع ملت را بهتر مد نظر قرار مي دهد .
استثنائات اصول مكتب
1- اگر قوانين مخالف نظم عمومي بين المللي باشد اعمال نخواهد شد .
2- مباحث مربوط به اصول حاكميت اراده در قرار دادها .
3- قوانين مربوط به شكل تنظيم اسناد .
نقد نظريه ( مكتب جديد ايتاليايي ) ؛
1- اين اصل بيشتر حاكميت سياسي و دولت را تقويت مي كند نه حقوق افراد را .
2- برتاي تفاوت تابعيت در اموال شخصيه راه حلي ارائه نداده است .
3- قلمرو قانون ملي و محل دقيقاً مشخص نشده است .
4- استثنائات وارده بر اصل گستره وسيعي دارد .
5- از اين دكترين در نظام هاي مختلف حقوقي بهره برداري زيادي به عمل آمده است ( محاسن )
3- مكتب جديد فرانسوي
اين مكتب خود دو شاخه است ؛
الف : مكتب جديد فرانسوي قبل از جنگ بين الملل اول .
ب : مكتب جديد فرانسوي بعد از جنگ بين الملل اول .
الف : مكتب جديد فرانسوي قبل از جنگ بين الملل اول يا مكتب پني يه ؛
مشخصات مكتب ؛
1- نماينده اين مكتب پي يه است ( 1916 – 1875 ) .
2- اين مكتب دكترين حقوقي ارائه داده .
3- حقوق بين الملل خصوصي را جزئي از حقوق بين الملل عمومي دانسته است و اصل استقلال و احترام حاكميت دولتها مبناي نظريات وي مي باشد .
4- اجراي قانون خارجي ناشي از نزاكت بين المللي نيست بلكه براي حفظ استقلال دولتهاست .
5- قواعد حل تعارض جنبه اختياري ندارد .
6- تقسيم بندي قوانين به اشخاص و اموال را قبول ندارد و معتقد است به درون مرزي و برون مرزي بودن قوانين .
7- قوانين درون مرزي بايد عمومي و عام باشد و برون مرزي بايد اثر دائمي داشته باشند .
8- تشخيص اجراي كدام قاعدة درون يا برون مرزي بستهبه غايت اجتماعي آن دارد .
نقد دكترين ( مكتب ) پي يه ؛
1- پي يه به تعارض قوانين را عبارت از تعارض دولتها يا حاكميت ها فرض نموده در حاليكه تعارض قوانين روابط خصوصي افراد است در عرصه زندگي بين المللي .
2- تقسيم قوانين به درون مرزي و برون مرزي به لحاظ پيچيدگي مسائل حقوقي كافي نيست .
3- تقسيم قوانين به حمايت از فرد و جامعه قابل ايراد است و قانون هدفهاي مختلفي مي تواند داشته باشد .
4- عموميت دادن به قانون و دوام قانون نيز قابل ايراد است چون اينها بايد جزء اوصاف قانون محسوب شوند .
5- نظريه او با تمام اشكالات موجود طريقة خاصي براي حل تعارض چند قانون ملي مفيد دانسته است .
ب : مكتب جديد فرانسوي بعد از جنگ بين الملل اول ؛
نمايندگان اين مكتب عبارتند از ؛
1- سومير 2- ني بو آيه 3- بارتن .
دكترين اصولي سومير ؛
1- دكترين وي اصولي است ( ملاك او ملاك هاي سياسي است ) .
2- فقط اجراي قانون ملي در حد صلاحيت آئين شكلي و قضائي است و ماهيت دعاوي الزاماً قانون مقردادگاه نيست . ( مسائل ماهوي دعوي الزاماً تابع قانون مقردادگاه نيست ) .
3- وي معتقد به اجراي قانون در سرزمين است .
4- مسائل مربوط به اموال شخصيه تابع قانون ملي است .
5- ارثيه منقول تابع قانون اقامتگاه است متوفي است .
6- اصل حاكميت اراده در قرار دادها را قبول دارد .
7- نحوه تنظيم اسناد تابع محل تنظيم سندات .
دكترين ني بو ايه
1- بر خلاف پي يه كه معتقد به ماهيت اجتماعي قوانين بود ني بو آيه معتقد به جنبه فني قوانين است .
2- اصل سرزميني بودن قوانين را به جاي شخصي بودن ملاك مي داند .
3- در وضعيت و اهليت قانون ملي را ترجيح مي دهد .
4- اجراي صلاحيت قانون ملي را ناشي از جنبه سياسي تعارض قوانين مي داند .
دكترين بارتن
1- اصل بر سرزميني بودن قوانين نيست .
2- گر چه سرزميني بودن و خاص الشمول بودن عموماً به هم وابسته هستند ولي ممكن است دو جنبه با همديگر تواماً نباشد . ( راه حل اجراي قانون ملي را پيشنهاد مي دهد . )
3- روش مبتني بر تحليل سازمانهاي حقوقي مدني داخلي را بوجود آورده است .
4- معتقدات كه براي حل تعارض قوانين هر كشور بايد قوانين سيستم ملي تحليل شود.
دكترين معاصر فرانسوي ؛
نمايندگان اين مكتب عبارتند از :
1- پرفسور با تيفول 2- لربورپي ژرونير 3- موري 4- ساراتيه 5- لويي لوكاس
اصول مكتب معاصر فرانسوي ؛
1- همه طرفدار اصل برون مرزي بودن قوانين هستند .
2- بايد به مصالح و مقتضيات تجارت بين المللي توجه كرد .
3- بايد به حقوق تطبيقي توجه كرد و از آن استفاده نمود .
جلسه دهم
اعمال قاعده ايراني حل تعارض
همانگونه كه هر كشوري نظامي خاص در مورد تعارض قوانين دارد و هر جلسه اي از مسائل تعارض قوانين به دو يا چند نظام حقوقي ارتباط پيدا مي كند پس براي اينكه تعادل و هماهنگي بين اين نظام هاي حقوقي بوجود آوريم نخست بايد معلوم نمائيم كه ار بين قوانين مختلف قانون كدام كشور صلاحيتدار است و ديگر اينكه چگونه قانون صلاحيتدار بموقع به اجرا در آيد .
فصل اول :
رابطه بين سيستم هاي حل تعارض ( نظام هاي حقوقي ) .
آيا رابطه ي بين سيستم هاي حل تعارض وجود دارد ؟
1- فرض اول انست كه بين خطوط كلي سيستم هاي ملي حل تعارض شباهت هاي اساسي وجود دارد .
2- فرض دوم آنست كه شباهت ها مانع اختلاف اين سيستم ها تلقي نمي گردد .
3- در همه نظام هاي حقوقي دسته ارتباط وجود دارد ( اموال اشخاص . اسناد . اعمال حقوقي ) .
4- اختلاف سيستم هاي حل تعارض از دو جهت قابل تصور است .
الف : اختلاف در محتواي ديته هاي ارتباط .
ب : اختلاف از جهت قواعد حل تعارض .
اختلاف از جهت محتواي دسته هاي ارتباط ؛
1- اينكه هر دسته ارتباط شامل چه موضوعاتي است اختلاف نظر است و از كشوري به كشور ديگر متفاوت است مثلاً مسائل ارث در حقوق ايران ، آلمان و ايتاليا جزء اموال شخصيه محسوب مي شوند حال آنكه در فرانسه جزء اموال محسوب مي شوند .
2- اين مسئله كه در حقيقت تعيين ماهيت حقوقي موضوع اختلافي مربوط به كدام دسته است توصيف ناميده مي شود .
اختلاف از جهت قواعد حل تعارض يا قواعد ارتباط ؛
1-قواعد حل تعارض ( قواعد ارتباط ) هميشه در كشورهاي مختلف يكسان نيستند و ممكن است از كشوري به كشور ديگر متفاوت باشند ؛ مثلاً اموال شخصيه در برخي كشورها مانند ايران ، فرانسه ، ايتاليا و اسپانيا تابع قانون ملي افراد است حال آنكه در كشورهايي مانند انگليس و آمريكا و كشورهاي اسكانديناوي تابع قانون اقامتگاه است .
2-اختلاف در قواعد حل تعارض سبب حدوث نوعي تعارض مي گردد كه در نتيجه آن مسئلة خاصي مطرح مي شود كه آنرا احاله گويند .
3-تعارض متحرك : آنست كه رژيم حقوقي حاكم بر اموال شخصيه يا اموالي كه به يك كشور وارد مي شود تابع قواعدي هستند كه تأثير بين المللي حقوق ( تعارض متحرك ) گويند و به عبارتي هر گاه يك رابطه حقوقي در دو زمان متوالي به دو سيستم ( نظام ) حقوقي متفاوت ارتباط پيدا مي كند . مثلاً هر گاه يك نفر خارجي تابعيت ايران را بگيرد اين سوال پيش مي آيد كه كدام قانون بايد بر اموال شخصيه اين فرد حكومت كند .
مسئله توصيف ها :
1- در بحث تعارض قوانين روابط حقوقي مختلف به دسته هاي ارتباط تقسيم مي شود ، مانند ؛ دسته اموال ، اشخاص ، اعمال حقوقي ، اسناد .
2- تشخيص اينكه كدام يك از مسائل در كداميك از دسته هاي ارتباط قرار ميگيرد توصيف گويند .
3- توصيف عبارت از تعيين نوع امر حقوقي است .
اركان توصيف
1- بايد عناصر تشكيل دهنده مسئله را تعريف كنيم ؛ يعني تا زماني كه اموال شخصيه را تعريف نكنيم و ندانيم كه اموال شخصيه شامل چه چيزهايي است نمي توانيم دسته ارتباط و توصيف آن مشخص كنيم .
2- توجه داشتن به اينكه توصيف ها مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض هستند ؛ چرا كه قاضي قبل از اينكه ماده 7 را به عنوان يك قاعده حل تعارض اعمال كند نسبت به عناصر تشكيل دهنده اموال شخصيه ( اهليت ، وضعيت ) مي بايست اظهار نظر كند و آنها را مشخص كند كه در كدام دسته هستند .
3- تفاوت هاي حقوقي كشورهاي مختلف را بايد بشناسيم ؛ چرا كه اگر توصيف روابط حقوقي در تمام از يك قاعده تبعيت مي كردند ديگر تعيين قانون صلاحيتدار كار آساني مي شد . مثلاً تشخيص شرايط راجع به طرز تنظيم سند بايد مطابق قانون محل تنظيم و تشخيص شرايط راجع به ماهيت عقد بايد مطابق قانون منظور طرفين باشد در همه كشور ها يكسان مي بود در تعيين قانون صلاحيتدار مشكلي پيش نمي آمد اما متاسفانه اين چنين نيست و در هر كشور توصيف اعمال حقوقي تابع قواعد مخصوصي است مثلاً فلان شرط به خصوص را در برخي كشورها شرط راجع به تنظيم سند و در برخي ديگر شرط راجع به ماهيت عقد مي دانند . پس اين ايجاب مي كند كه تفاوت هاي قواعد حقوقي كشورهاي مختلف را بدانيم .
مثلاً ؛ طبق ماده 992 ق مدني هلند اتباع هلند نمي توانند وصيت نامه خود را به صورت خود نوشت تنظيم كنند و اين ممنوعيت حتي در خارج كشور هلند نيز براي آنان وجود دارد حال اگر يك هلندي در ايران وصيت نامه هاي بصورت خود نوشت تنظيم كند با توجه به اينكه در حقوق بين الملل خصوصي ايران اهليت اشخاص تابع قانون ملي و صورت ظاهر اسناد تابع قانون محل تنظيم آنهاست اين سوال مطرح است كه آيا طرز تنظيم وصيت نامه جزء شرايط شكلي است ( كه در اين صورت تابع قانون ايران ) يا يك شرط اهليت است ( كه در اينصورت تابع قانون هلند و باطل است ) .
مثال دوم : در برخي كشور ها مثل يونان اجراي تشريفات مذهبي از شرايط صحت نكاح است حال اگر بين زن و مرد ( يوناني ) در كشوري كه اجراي اين تشريفات مذهبي را از شرايط صحت نكاح نمي دانند نكاحي واقع شود اين سوال مطرح است كه ؛
آيا تشريفات مذهبي جزء شرايط شكلي است يا جزء شرايط ماهوي ، كه اگر جزء شرايط شكلي باشد قانون محل انعقاد عقد اجرا مي گردد و اين نكاح صحيح است ولي اگر جزء اموال شخصيه باشد قانون دولت ملي آنان اجرا مي شود و اين نكاح حكم به بطلان آن داده مي شود و نكاح باطل است .
اولين بار توصيف را بارتن در كتاب مطالعات حقوق بين الملل خصوصي ( 1899 ) تشريحكرده است .
حق و حقوقی برای آنها در نظر گرفته شود.در قرون وسطا با حملات جوامع مختلف به سرزمین های مجاور اتفاق می افتاد که یک سرزمین چندین قانون بر حسب اشخاصی که طرف قانون بود اجرا می شد اما وضع بدین منوال باقی نمی ماند و حکومت مرکزی قواعد متحد الشکلی را در بعضی موضوعات تنظیم می کند.